La doi ani după ce asocierea româno-chineză Astra Vagoane Călători – CRRC a depus oferta sa la prima licitație de rame interregionale a ARF, există o primă opinie a Curții Europene de Justiție, instituție căreia Curtea de Apel București i s-a adresat pentru a face lumină în acest caz complicat juridic. Decizia CJUE nu e una favorabilă asocierii româno-chineze.
Abordarea cazului necesită o rememorare a principalelor aspecte ale uneia dintre primele licitații ale ARF organizate pentru cumpărarea de material rulant. În cazul de față a fost vorba de o licitație pentru 20 de trenuri inter-regionale organizată de ARF.
Licitația de rame inter-regionale. Principalele repere temporale
- La 3 aprilie 2020, ARF a inițiat o procedură de licitație deschisă pentru atribuirea unui
contract public pentru „achiziționarea a 20 de noi unități multiple electrice interregionale,
cunoscute sub denumirea de IR-EMU, și achiziționarea serviciilor de întreținere și reparații necesare pentru exploatarea trenurilor în cauză”, prin publicarea unui contract
anunț de participare din 3 aprilie 2020 în SEAP (Sistemul Electronic de Achiziții Publice). - La 19 aprilie 2021, au depus oferte doi operatori economici, și anume asocierea CRRC Qingdao Sifang CO LTD-SC Astra Vagoane Călători SA și Alstom Ferroviaria SpA. Prin raportul final al procedurii de atribuire a contractului din 28 octombrie 2021, oferta depusă de către asocierea CRRC Qingdao Sifang CO LTD-SC Astra Vagoane Călători SA a fost exclusă din procedură, iar oferta depusă de Alstom Ferroviaria SpA a fost declarată câștigătoare.
- Motivul excluderii a fost acela că liderul asociației, societatea CRRC Qingdao Sifang CO LTD, cu sediul social în Republica Populară Republica Populară Chineză, nu se încadra în definiția prevăzută la articolul 3 alineatul (1) litera (jj) din Legea nr. 98/2016, astfel cum a fost modificată și completată prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 25/2021.
Ordonanța în cauză, dată de guvernul PNL condus de Florin Cîțu, scoate din rândul agenților economici ce pot participa la achiziții publice companiile din țări care nu au acorduri semnate cu România sau UE privind achizițiile publice și libertatea comerțului. China, neavând așa ceva, companiile sale au primit astfel interzis la procedurile din România.
Legislație românească: Neclarități și supoziții în loc de prevederi clare
Principala prevedere care poate fi văzută drept un cui al lui Pepelea e cea potrivit căreia procedurile la care au fost depuse oferte se supun prevederilor valabile la data demarării acestor proceduri.
Ordonanța în cauză a fost dată anterior depunerii ofertelor de către Alstom, pe de o parte, și Astra Vagoane – CRRC China. La prima vedere se pare că urmare a faptului că oferta a venit după intrarea în vigoare a OUG 25/2021, decizia excluderii CRRC-Astra a fost una justificată.
Prevederea legală potrivit căreia procedurile de achiziție în cadrul cărora au fost depuse oferte (singura prevedere tranzitorie a OUG 25) se supun prevederilor valabile la data demarării acestor proceduri nu semnifică însă faptul că celelalte proceduri, la care nu au fost depuse oferte, se supun noii prevederi, a obiectat Astra – CRRC.
Aceasta deoarece există un principiu constituțional al neretroactivității legilor și, dacă s-ar fi dorit contrariul ca excepție, trebuia precizat în mod clar și distinct în lege, au obiectat avocații asocierii româno-chineze.
Adică nu e suficient să spui că procedurile în care s-au depus oferte urmează vechea lege, ci trebuia să fie scris clar în OUG 25/2021 că procedurile în care nu s-au depus încă oferte se judecă pe noua lege (OUG 25/2011). Noua prevedere a fost dată chipurile în aplicarea Directivei 2014/24 a UE care la articolul 25 spune „În măsura în care intră sub incidența anexelor 1, 2, 4 și 5 și a notelor generale la apendicele I al Uniunii Europene la AAP și a celorlalte acorduri internaționale care prevăd obligații în sarcina Uniunii, autoritățile contractante acordă lucrărilor, produselor, serviciilor și operatorilor economici ai semnatarilor acestor acorduri un tratament nu mai puțin favorabil decât tratamentul acordat lucrărilor, produselor, serviciilor și operatorilor economici din Uniune”.
Spunem „chipurile” pentru că România a fost prima țară care s-a grăbit la nivelul UE să excludă din licitații companiile din China invocând prevederea de mai sus. Aceasta în care zeci de alte prevederi ale UE au stat neaplicate, aducând România aproape de infringement (de exemplu, Pachetul IV Feroviar).
Curtea de Apel cere interpretări CJUE
Argumentul Astra – CRRC nu a convins CNSC care a respins contestația. Plângerea asocierii la Curtea de Apel București s-a soldat însă cu un blocaj. Mai precis, judecătorii CAB s-au adresat Curții de Justiție a UE (CJUE) pentru a afla dacă drepturile asocierii excluse sunt respectate.
„Se pune întrebarea în ce măsură se poate asigura respectarea principiilor certitudinii juridice, protecției așteptărilor legitime, egalității tratament, transparență și proporționalitate, consacrate de legislația UE, este asigurată în cazul în care un ofertant este exclus pe baza unui act legislativ cu putere de lege adoptat de guvernul unui stat membru care modifică definiția de „operator economic” după publicarea unui anunț de participare în legătură cu o procedura de atribuire a contractului la care participă persoana respectivă”, au explicat reprezentanții CJUE care au primit solicitarea Curții de Apel București.
Solicitarea a semănat mai degrabă cu o pasare a răspunderii către forurile juridice europene cum contestația CRRC-Astra nu privea atât Directiva europeană, ci un caz de posibilă aplicare retroactivă a legislației naționale (chiar dacă bazată pe prevederi europene).
CRRC-Astra, nu intră sub umbrela drepturilor europene
Zilele trecute avocatul general al CJUE, Athanasios Rantos, s-a pronunțat asupra cazului afirmând ca recomandare că CRRC – Astra Vagoane Călători nu au nicio protecție din partea legislației UE și în speță a prevederilor care spun că agenții economici din țări ce au semnate acorduri cu Uniunea trebuie să beneficieze de prevederi cel puțin la fel de avantajoase cum sunt companiile din Uniune.
„Articolul 2 alineatul (1) punctul 10, articolul 18 alineatul (1), articolul 25 și articolul 49 din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul delegat (UE) 2019/1828 al Comisiei din 30 octombrie 2019, trebuie interpretate în sensul că operatorii economici din statele terțe care nu sunt semnatare ale acordurilor menționate la articolul 25 din această directivă nu beneficiază de drepturile prevăzute de directiva menționată și, prin urmare, nu pot invoca în mod valabil o încălcare a principiilor egalității, nediscriminării, securității juridice și protecției încrederii legitime prevăzute de dreptul Uniunii”.
Decizia avocatului general nu este una obligatorie pentru judecători, însă sursele juridice europene afirmă că se ține cont în proporție de 50% de opinia avocatului general.
Dezbrăcată de orice protecție juridică menționată de CJUE, judecătorii CAB vor respinge probabil acțiunea Astra Vagoane Călători – CRRC, chiar dacă opinia CJUE se referă doar la aplicabilitatea Directivei europene și nu la legislația românească și la protecția constituțională de aplicare neretroactivă a legii – după cum susține asocierea exclusă.
Interesant este faptul că, după cum precizează CJUE, disputa Astra Vagoane Călători – CRRC, pe de o parte, ARF, pe de altă parte, e un prim caz în care se examinează „conformitatea cu dreptul Uniunii a unor norme naționale care urmăresc transpunerea articolului 25 din Directiva 2014/24, precum și să interpreteze conținutul normativ al acestei dispoziții”.
Contractul a fost semnat în final de ARF cu producătorul francez Alstom, după cum a relatat aici Club Feroviar.
